今日值班律师:康建龙 13910921786
刑事辩护
刑事辩护介绍
服务项目
刑事办案流程
刑事辩护常用法律...
精彩辩护词
刑事法律咨询
刑事诉讼常识
刑辩论坛
刑辩业绩
更多>>
中国投资有限责任公司
中华供销合作总社(社有资产管理部)
中国农业生产资料集团
中国地图出版社
中国药物经济学杂志社
国防科工委项目审核中心
民政部紧急救援中心
华商储备商品管理中心
中国中医药研究促进会
国家药典委员会
更多>>
百度
新浪
google搜索
中国律师网
中华人民共和国公安网
北京法院网
和谐中国网
北京市司法行政网
中国普法网
首都律师
中国法院网
中国休闲保健网
服务领域→刑事辩护→刑辩论坛
wow gold for sale wow gold buy safe wow gold buy gold wow buy wow gold
《人民检察》关于“国家工作人员利用职务便利侵占私人财产行为如何定性”座谈会上的发言提纲
作者【杨矿生】    来源【】    添加时间:【2007-5-10 9:28:43】  浏览次数:【2394
     问题一:是否属于纯粹的民事中介行为,有无利用职务上的便利?交给警察的钱财可否视为“公共财产”
    先谈第一个问题,警察受托帮助嫌疑人、服刑罪犯购买物品与聘请律师是否属于纯粹的民事中介行为,有无利用职务上的便利。
    根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
被关押的人能用什么东西,以什么方式,以什么渠道,什么价格获得该东西,看守所、监狱都有严格的规定,而且这些事务也都属于看守、管教等警察职务上主管、负责、承办的工作职责范围内的。所以,看守、管教将违反规定的物品送给被关押人并允许其使用的行为,确属利用了本人职务上的主管、负责、承办的职权。
    至于看守警察受犯罪嫌疑人家属、朋友之托为犯罪嫌疑人聘请律师的行为,我认为不能认为警察利用了其职务上的便利。
    法律上之所以限定利用职务上的便利这一条件,就是对主体外延方面的一种限制,根据司法解释对利用职务上的便利的内涵的规定和实践,我认为构成利用职务之便利在外延上至少有两个限制条件,第一个限制条件是:只有对某项公共事务具有主管、负责、承办工作职责的某些特定的人和某些特定的群体,才可能发生利用职务上的便利,其他绝对大多数人不具备这种职务,当然也谈不上什麽利用职务之便。第二个限制条件是,所实施的某种行为只有借助某些特定的职权和职务关系才能进行,并非任何人均可以无条件的进行的。
    律师是面向社会提供法律服务的人,社会上任何人都可以聘请律师,无需任何批准手续,犯罪嫌疑人聘请律师是《刑事诉讼法》明确规定的权利,(除涉及国家秘密的案件外)嫌疑人自从被采取强制措施或第一次讯问后,其本人或家属亲友均有权聘请律师,聘请律师无需任何机关批准。
因此,嫌疑人及其家属何时聘请律师,通过什麽渠道聘请律师,聘请什麽样的律师,给什麽样的报酬,都有权自己确定,与看守警察的职权没有什麽关系。家属、朋友之所以请看守警察帮助聘请律师,仅仅是因为他认为警察接触律师较多,更能请到好律师。
    其次,关于当事人交给警察的钱财可否视为“公共财产”的问题。
    我国《刑法》第91条规定“在国家机关¨¨¨¨管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,如何理解,我认为只有具备以下条件时,才能认为私人财产处于国家机关管理使用中。                                                                                       
    ①私人财产必须置之国家机关实际控制之中;
    ②国家机关管理使用私人财产具有合法的依据,也就是说国家机关有权对某种私人财产进行管理使用,其工作人员的具体行为是基于授权而进行的职务行为;
    ③国家机关对这种管理使用的后果要承担法律责任。
    很显然,警察帮助聘请律师与其职务无关,所以其收取的当事人的钱财不能视为“公共财产”。
    至于看守警察帮助被关押压人买东西送给他使用,尽管其中的关键行为与其利用职务便利有关,但是这种购买东西所用的钱财和余款,也不能视为“公共财产”。
因为,第一、国家机关并未指派该警察收取当事人家属的钱财,也不应收取这种钱财,也就是说,其收取钱财的行为并不是因委派而产生的职务行为,所以也不能视为国家机关的行为,而只能视作是其私人行为。
    第二、国家机关对其私人行为并不了解,既未事先委托,也未事后确认或默认,因此,不能视为国家机关实际控制了私人财产。
    第三、国家机关对该笔钱款的使用、管理等后果,无论是在法律上还是在实践上都不承担任何法律责任。
 
    问题二、可否是行贿,占有余款是否属于受贿。
    警察帮助聘请律师的行为因为与利用职务之便无关,很明显在这种行为中,不存在着行贿、受贿的问题。
    至于管教、警察帮助被关押人购买东西是否存在着行贿、受贿,情况很复杂,不能简单认定或否定,有几个问题尚待研究:
    第一、首先要研究在这种行为中是否存在着行贿受贿的主观故意。
    一种情况是,双方存在着明确的行贿受贿故意,比如双方将钱的用途和实际花费的大小说得很清楚,明确表示将余款送给警察。
    另一种是,家属曾明确表示要收回余款,但是警察主动表示不将余款退回,或者主动说明余款归己,当事人被迫同意。在这种情况下,警察的行为则会构成索贿。
    第二个需研究的问题是,余款额认定较难,比如到底花了多少钱,到底余额多少,说法不一,难以有确凿证据支持。
    第三个问题是,代购行为中是否也包括了一部分警察的个人劳动和付出,这部分是否应从余款中扣除,我主张予以扣除。
    因为其利用职务便利主要是还利用了其进入、接触嫌疑人的职务便利,为其传递食物等物品,还利用了其看管嫌疑人使用物品的职务便利,允许嫌疑人使用禁止物品。但购买食品的行为与职务无关,其所购买的不是国家控制或限制的特定物品,人人都可以买,购买东西无需利用职务之便。所以,购买物品只是民间的普通委托,其中可能会付出一些劳动和经济支出。但是,应从余款中扣除多少劳动报酬和经济支出无法准确计算。
 
    问题三、“多收少付”的行为是否符合诈骗罪的客观方面
    我认为这个问题应从两方面加以分析和判断:
    第一、从当事人的主观心态去分析。
    如果当事人明知买东西或聘请律师大致要花多少钱,会剩下多少余额,而心甘情愿的让警察留作机动或当作报酬、好处费、辛苦费等,可能会涉嫌受贿,但不能认定警察有诈骗行为,即使在数额上有少许夸大,但只要主要部分没有失实,也不能视为诈骗。
    第二、要从警察所办事项的花费与余额差距的大小来分析警察的主观心态和客观行为。  
    在普通诈骗罪中,办事只是个幌子,收取当事人的钱财根本没有用到所谓的“办事”上,合同诈骗中也往往是以小骗大,比如,以少量供货的方式骗巨额货款。在这类案件中,收取的钱财与所供货物的价值相比,差距太大,微不足道。所谓支付的货物或花费也只是个幌子,是诈骗的一种手段。
    结合本次讨论的两种情形,如果“买东西”“请律师”是实,花费与余额差距不是太大,也就是说花的多,余款少,则不应按诈骗认定。反之,如果根本没事实或者花的很少,留的很多,则可以断定所谓的“买东西;”“请律师”只是个幌子,当事人是在错觉的情况下“心甘情愿”的将钱财交给警察,这种情况可以认定为涉嫌诈骗。
 
    问题四:是否可视为“代为保管的他人财物”、“拒不退还”是否一定要经索要而不退还时才成立。
    第一、关于代为保管他人财物
    我认为,一般情况下不能认为是“代为保管”,因为在这种行为中,有些当事人明确表示余额作为感谢警察的辛苦费,有些可能会明确表示余额让警察全权处理机动使用,有些可能会表示办完后再算帐,多退少补。各种情况比较复杂。
    我认为“代为保管”至少要符合两个条件:
    一是警察和当事人双方都明确有余款。因为在当事人不明确有余款的情况下,则可能涉嫌诈骗。   
    二是当事人明确表示余额暂由警察保管,办完事后再算帐。因为不明确表示保管,可能涉嫌受贿。
    只有在符合上述两个条件下,才可能会构成“代为保管”。
    第二、怎样理解“拒不退还”,从字面上理解,“不退还”既包括不主动退还,也包含被动地,经索要后不退还;“拒不退还”仅仅指经索要后予以拒绝,不予退还。
    因为在尽管构成“代为保管”的情况下,如果当事人不主动索要,可能是当事人主动放弃了,也可能是警察抱着拖一拖、等一等看一看的心理,只有在当事人明确索要,而警察以种种借口,拒绝退还的情况下,才能清楚地表明警察占为己有的心态,才有可能构成侵占。
 
    问题五:是否构成犯罪,构成何罪
    我认为,本次讨论的两种行为,因为每种行为的具体情节不同,会影响到每个具体行为的性质,无法简单判定行为性质。须结合具体案情,加以判断。
    ①李某与闻某不涉嫌构成贪污罪.因为其经手的钱财不属于国家机关管理使用的个人财物
    ②闻某代为聘请律师的行为,因其与职务无关,因而不涉嫌构成受贿罪;李某代为购买东西后将余额占有的行为,如果是在当事人明示送给警察或其强行索要的情况下,则有可能涉嫌受贿。
    ③在当事人没有明确表示将余款送给警察或者多退少补,或者办完事后在结算的,而是完全相信警察的话,按照警察的要求支付钱款,而警察根本没办事或者花费极小而余额很大的情况下,两名 警察可能涉嫌构成诈骗。
    ④两名警察与当事人双方都明确有余额,并约好余额退还,并且当事人要求退还而警察拒绝退还的情况下,涉嫌构成侵占。
[关闭本页]    [打印本页]
   
 
主题
姓名
评论
  
 
   
 
 
您是第 161691 位访问者 北京市中同律师事务所 版权所有[2006]

地址:北京市西城区北三环中路甲29号华尊大厦A座18层 邮编:100029

电话:(010)82011988/1950/1951/1830 传真:(010)82015986 E-mail:zhongtonglaw@126.com
京ICP备0010001 技术支持:华商网